Le cours porte sur les usages généralement admis en matière de rédaction de contrats commerciaux, dans leur forme continentale ou anglo-saxonne. Les principales clauses de ces contrats sont examinées, à l’aide d’exemples tirés de contrats classiques.
Election de for et clause compromissoire
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En provenance du cours de University of Geneva
Rédaction de contrats
254 notes
À partir de la leçon
Semaine 6
Le dernier cours reviendra sur quelques clauses standard (Boiler plate clause) que l’on trouve dans tous les contrats sans que les parties ne soient toujours conscientes de leur utilité et de leurs effets. Le cours se conclura avec les clauses de résolution des litiges, en particulier les élections de droit et de for, et les clauses de règlement alternatif des litiges, qui se trouvent en règle générale à la fin du texte du contrat.
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Sylvain MarchandProf.
Faculté de droit
[MUSIQUE]
Alors, comme cela ne marche pas toujours, eh bien,
il n'en reste pas moins qu'il faut, le cas échéant, décider devant quelle juridiction
on portera le litige si les partis n'ont pas trouvé un accord à l'amiable.
Et pour cela, vous avez deux grands systèmes.
Le premier système, c'est celui qui a été de toujours, de tous les temps
mis à la disposition des justiciables, c'est-à-dire le système étatique,
le système des tribunaux étatiques, qui fonctionne pour rendre justice,
dans chacun des États organisés dans lesquels nous nous trouvons.
Et alors, qu'est-ce qu'il faut dans ce cas-là?
Eh bien, il faut quand même dire quel est le juge qui est compétent.
Alors, on peut laisser les règles de compétences
qui se trouvent dans les différents systèmes juridiques s'appliquer,
mais ces règles prévoient toujours qu'il est possible que les parties choisissent
le for, donc choisissent le juge compétent.
Et donc, dans le prolongement de l'élection de droit,
il est aussi évidemment utile de faire une élection de for, c'est-à-dire d'indiquer
quels seront les tribunaux qui seront compétents pour trancher de ce litige.
Là encore, nous sommes dans un système très libéral.
On peut choisir très librement le for.
C'est prévu dans la loi suisse sur le droit international privé,
dans les relations entre l'Union européenne et la Suisse,
c'est prévu dans la convention de Lugano.
Et, au sein de l'Union Européenne,
le règlement de Bruxelles autorise aussi les parties à choisir librement le for.
Librement, là encore avec certaines limites.
Et en particulier, ces règles de protection des consommateurs,
qui fait que le for du domicile du consommateur à certaines conditions
est protégé par les textes de détermination du for,
et par conséquent, encore une fois, si le contrat est conclu avec un consommateur,
eh bien vous ne pouvez pas librement choisir le for d'un éventuel litige.
Bon alors, si c'est un contrat commercial, vous pouvez le faire.
Cela vaut la peine de le faire,
par exemple par ce type de clause très brève et très simple.
The English courts shall have jurisdiction
over any disputes arising under this Agreement.
Voilà, donc ici, il s'agit d'une élection de for en faveur des tribunaux anglais.
Comme toujours, on peut peut-être un tout petit peu préciser.
Bien sûr, les cours anglaises, d'après cette élection de for,
ont la compétence pour traiter d'un litige à propos du contrat.
Maintenant, qu'est-ce qu'on entend par un litige à propos du contrat?
Cela peut être un litige directement lié à l'exécution du contrat.
Cela peut être aussi un litige relativement périphérique.
Par exemple, un litige sur une responsabilité précontractuelle
d'une des parties.
Ou un litige sur une responsabilité délictuelle,
occasionnée par l'exécution du contrat.
Dans le cadre de l'exécution du contrat,
l'ouvrage réalisé par l'entrepreneur s'écroule et cela crée des dommages,
soit à l'intégrité corporelle, soit au, à la propriété du maître, important bon,
il y a des éléments contractuels, mais aussi des éléments délictuels.
Alors, si l'on veut que le juge compétent soit compétent pour tous les aspects
du litige, y compris les aspects qui ne relèvent pas simplement de la mise en
œuvre du contrat, mais aussi d'éléments extra-contractuels, précontractuels, ou
délictuels, eh bien, il faut un tout petit peu élargir la clause, pour qu'on ait
pas à se poser la question de savoir si cela correspond à la volonté des parties.
Et vous avez ce type de précisions, qu'on peut envisager.
Donc, the English courts shall have jurisdiction over any disputes arising
directly or indirectly in relation to this Agreement, be it dispute in tort or
in contract or for any other clause, cause.
Donc, quelle que soit la cause,
eh bien, les juridictions anglaises auront la compétence pour régler d'un litige,
régler un litige, pardon, survenu entre les parties à ce contrat.
Est-ce que cette clause est valable?
Encore une fois, elle l'est dans toute l'Europe.
Et sous réserve d'une situation où il s'agit d'un contrat conclu avec un
consommateur, et par conséquent c'est une clause qui évidemment joue un rôle très
important, pour déterminer quel sera l'avenir d'un litige entre les parties,
non seulement cela veut dire que les tribunaux anglais seront compétents,
mais cela veut dire aussi que la procédure civile anglaise s'appliquera,
et évidemment cela peut avoir un effet déterminant sur le sort de ce litige.
Alors, on peut aimer ou ne pas aimer les tribunaux étatiques.
Evidemment, les tribunaux étatiques sont assez lents.
Il faut bien l'admettre, pour des raisons de coûts de la justice civile.
Et puis, les tribunaux étatiques ne sont pas toujours très flexibles,
donc ils vous convoquent.
Et, il faut y aller quand ils vous convoquent.
On peut parfois demander que l'audience soit reportée, mais enfin ce n'est
pas toujours très simple de s'organiser dans le cadre de cette justice étatique.
Et c'est la raison, en tous cas une des raisons pour lesquelles l'arbitrage
comme alternative à cette justice étatique est très souvent choisi par les
parties dans des contrats internationaux, ou dans des contrats commerciaux.
L'arbitrage, cela permet aux deux parties de choisir les arbitres,
et donc d'avoir une relation plus sensible entre les parties et les arbitres,
en tous cas de choisir des arbitres qui ont les compétences particulières.
Cela permet d'avoir un tribunal arbitral relativement spécialisé
par rapport au type de contrat qui a été conclu.
Cela permet une grande flexibilité dans l'organisation de la procédure,
puisque le Tribunal arbitral est beaucoup plus ouvert
à des propositions quant à l'organisation de cette procédure.
Et puis, en règle générale, il n'y a qu'une instance, qui est l'instance
arbitrale, et puis ensuite la sentence arbitrale qui est rendue devient
exécutoire, et donc, il n'y a pas toutes les strates de la justice civile classique
qui fait qu'on perd souvent beaucoup de temps, dans le cadre de la justice civile.
Voilà, ce sont les avantages essentiels de l'arbitrage.
Maintenant, il ne faut pas croire que c'est moins cher que la justice civile,
au contraire c'est souvent largement aussi cher, voire beaucoup plus cher,
dans certains cas.
Et puis, ce n'est pas toujours beaucoup plus rapide, parce que les arbitres sont
spécialisés, mais ils prennent aussi le temps nécessaire à l'analyse du dossier.
Alors, comment on fait pour choisir un arbitrage?
C'est très simple, parce qu'il y a de très nombreux règlements d'arbitrage qui
existent dans le monde, et sur Internet,
vous trouvez à foison des clauses standard d'arbitrage.
Et par conséquent,
il suffit d'aller rechercher une clause qui vous paraît adaptée.
Un des règlements d'arbitrages les plus classiques, en tous cas en Europe, c'est
le règlement CCI, ICC, donc le règlement de la Chambre de commerce internationale.
Vous en avez d'autres.
Vous avez le règlement de la Chambre de commerce et d'industrie suisse.
Vous avez le règlement de la CNUDCI.
Vous avez de très nombreux règlements que vous pouvez choisir,
et qui vont avoir un impact sur la procédure, sur le coût de la procédure,
et sur le contrôle qui va être fait de cette procédure.
Si vous voulez une clause avec un arbitrage ICC,
vous pouvez utiliser ce type de clause.
Mais encore une fois, je ne fais que la reprendre des
multitudes de clauses que vous pouvez trouver sur Internet à ce sujet.
Any dispute arising between the Parties shall be referred to and
resolved through arbitration by the International Court of Arbitration of
the International Chamber of Commerce, in accordance with the Rules of
Arbitration of the International Chamber of Commerce in force,
which rules are deemed to be incorporated by reference into this clause.
Donc, ici vous avez un renvoi très clair au Règlement d'arbitrage ICC,
ce qui vous permettra de régler toute une série de questions procédurales
nécessaires pour que votre clause compromissoire fonctionne.
Bon là évidemment, si vous renvoyez un règlement d'arbitrage existant,
vous n'avez pas grand chose de plus à prévoir,
parce que tout est prévu dans le règlement.
Mais quand même, il y a quelques précisions qu'il faut apporter
dans cette clause.
D'abord, le nombre d'arbitres, parce que c'est au choix des parties.
On peut avoir un arbitrage avec un arbitre unique, on peut avoir trois arbitres,
on peut avoir plus d'arbitres que cela.
Donc, il faut évidemment que les parties indiquent quelle est leur volonté à
cet égard.
Bien sûr, il s'agit de choisir un nombre d'arbitres impair, de façon à ce qu'en cas
de désaccord entre les arbitres, il puisse y avoir une majorité qui se décide.
Là, l'angle de la procédure est aussi utile.
Cela paraît être un détail,
cela dit une procédure arbitrale est souvent une procédure assez lourde.
Il y a de très nombreuses pièces qui seront produites dans la procédure.
S'il faut traduire toutes les pièces, cela peut être extrêmement coûteux, et par
conséquent, c'est important de déterminer quelle sera la langue de la procédure.
Et puis, en termes de technique juridique, il y a quand même une précision qui est
absolument indispensable pour que la clause fonctionne,
c'est la détermination du siège du Tribunal arbitral.
Le lieu où l'arbitrage sera rendu.
Cela paraît être un détail, parce qu'après tout peu importe que cela soit Genève,
que ce soit Londres, que ce soit une autre place d'arbitrage.
Les arbitres décideront où ils veulent aller, les parties les suivront.
Ce sont des problèmes d'intendance.
Sauf que, si vous n'indiquez pas dans la
clause d'arbitrage quel est le siège de l'arbitrage, on ne sait pas,
on sait plus quelle sera la nationalité de la sentence arbitrale qui sera rendue.
Et par conséquent, eh bien, on ne saura plus s'il s'agit d'une sentence arbitrale
qui doit être exequaturée, selon la Convention de New York de 1958, ou pas.
S'il s'agit d'une sentence arbitrale étrangère, elle doit être exequaturée.
S'il s'agit d'une sentence arbitrale suisse,
il n'est pas nécessaire de l'exequaturer en Suisse.
Donc, c'est un premier point important.
Cette sentence doit-elle être considérée comme une sentence arbitrale étrangère?
Oui, si le siège est à l'étranger.
Non, si le siège est en Suisse.
Ensuite, est-ce que vous pouvez recourir contre cette sentence arbitrale?
Eh bien, cela dépend du siège.
Là encore, vous pouvez le cas échéant recourir selon les règles
nationales d'arbitrage du siège.
En droit suisse, vous pouvez recourir au tribunal fédéral,
selon des modalités extrêmement restreintes,
qui sont celles de l'article 190 de la loi sur le droit international privé.
Mais la condition, c'est que le siège du Tribunal arbitral soit en Suisse.
Si vous avez un siège en Angleterre,
eh bien ce seront les législations, la législation anglaise qui
déterminera s'il est possible ou non de recourir contre cette sentence arbitrale.
Le siège du tribunal arbitral est aussi absolument nécessaire
pour déterminer quel est le juge d'appui.
Et c'est notamment important lorsqu'une des parties ne désigne pas d'arbitre.
Alors voilà, le juge d'appui, c'est le juge auquel on peut se référer si
une des parties ne fait pas les démarches qu'on attendait.
Ou si des mesures provisionnelles doivent être requises, etc.
Alors, imaginez une situation où vous avez un contrat avec une clause d'arbitrage.
Il est prévu que chacune des deux parties nommera un arbitre,
et chacun des deux arbitres ainsi nommés, nommera un président du Tribunal arbitral.
Bon alors, un litige survient.
Une partie nomme son arbitre
et dépose une requête d'arbitrage invitant l'autre partie à nommer son arbitre.
L'autre partie ne nomme pas son arbitre, alors l'arbitrage est bloqué.
Dans un cas comme celui-ci, il est prévu que la partie qui souhaite que l'arbitrage
ait lieu, conformément au contrat, peut saisir le juge du siège,
le juge étatique qui se trouve au siège du Tribunal arbitral, pour que ce soit le
juge du siège du Tribunal arbitral qui désigne l'arbitre, à la place de
l'une des deux parties qui se désiste, qui se défile de cette obligation.
Pour le faire, il faut évidemment que vous ayez un juge du siège.
et en d'autres termes, il faut que vous ayez un siège,
qui ait été indiqué dans la clause d'arbitrage.
Si aucun siège n'a été indiqué dans la clause d'arbitrage, eh bien le simple fait
que la partie adverse ne désigne pas son arbitre bloque totalement l'arbitrage,
et rend donc votre clause arbitrale parfaitement inefficace, en réalité.
Une fois que les arbitres sont nommés, bon cela va,
ils peuvent choisir eux-mêmes, déterminer eux-mêmes les sièges.
Mais, tant que le Tribunal arbitral n'a pas été constitué,
l'absence de siège paralyse cette clause d'arbitrage, et il suffit
qu'une des deux parties ne nomme pas son arbitre pour que vous puissiez ne plus,
pour que vous ne puissiez plus, pardon, procéder à cet arbitrage.
Donc, c'est vraiment indispensable,
d'autant plus que c'est une précision extrêmement brève,
il suffit de quelques, il suffit d'un mot pour dire que
le siège du Tribunal arbitral sera un endroit particulier.
Si les parties ou les arbitres veulent changer par la suite, tout est discutable,
mais dans le contrat il faut que le siège soit clairement indiqué.
Par exemple, par ce type de clause,
on vous dit : the venue of arbitration shall be in Geneva, Switzerland.
Voilà, vous avez un siège du Tribunal,
du Tribunal arbitral qui a été déterminé comme étant le siège genevois.
Vous savez avec cela qu'il s'agira d'une sentence arbitrale suisse.
Vous savez avec cela qu'il s'agira d'une sentence arbitrale qui, le cas échéant,
pourra faire un recours au Tribunal fédéral selon les dispositions
des articles 190 et suivantes de la loi sur le droit international privé.
Et vous savez avec cela que si une des deux parties ne nomme pas son arbitre,
vous pouvez aller au Tribunal de première instance à Genève,
pour demander au Tribunal de première instance,
de nommer l'arbitre à la place de cette partie qui se défile.
Evidemment, c'est une précision qui, par conséquent, est des plus utiles,
et c'est une grosse erreur de rédaction des contrats,
que de prévoir un, que de prévoir, pardon, une clause compromissoire,
donc une clause d'arbitrage, sans avoir indiqué quel était le siège.
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