Le cours porte sur les usages généralement admis en matière de rédaction de contrats commerciaux, dans leur forme continentale ou anglo-saxonne. Les principales clauses de ces contrats sont examinées, à l’aide d’exemples tirés de contrats classiques.
Clause pénale - dommage
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En provenance du cours de University of Geneva
Rédaction de contrats
279 notes
À partir de la leçon
Semaine 4
Le système juridique prévoit un régime de la responsabilité, qui peut être modulé par le contrat. Les parties peuvent ainsi limiter leur responsabilité, en modifier les conséquences, l’exclure en cas de force majeure, prévoir une clause d’adaptation en cas de hardship, ou encore utiliser diverses clauses pénales. Le cours porte sur ces différentes clauses et leur formulation standard.
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Sylvain MarchandProf.
Faculté de droit
[MUSIQUE] Nous
avons parlé de l'exécution et du rapport entre la clause pénale et l'exécution,
mais il y a la question du rapport avec le dommage,
parce que nous sommes, dans tous ces cas, en train de parler de situations où le
contrat n'est pas exécuté, ou éventuellement, mal exécuté.
Et donc dans tous ces cas, le cocontractant subit un dommage.
Et donc se pose évidemment la question de savoir quelle est la relation entre
cette clause pénale qui a été intégrée dans le contrat, quel qu'en soit le type,
et le dommage qui effectivement a été subit par le cocontractant lésé.
Et alors par rapport à cette question du rapport avec le dommage,
on peut envisager deux situations.
La première situation, c'est la situation où vous avez un dommage
effectif qui est tout à fait inférieur au montant de la clause pénale.
Alors donc dans ce cas-là, la clause pénale est une très bonne affaire
pour le lésé, et une très mauvaise affaire pour le responsable,
parce que c'est une peu le jackpot ; vous avez
un dommage de 100 et vous avez droit à 500, pourquoi, eh bien parce
qu'il y a une clause pénale qui prévoit ce montant de 500, c'est le jackpot,
ça vous arrive dessus sans aucune raison, si ce n'est que vous avez mis cette clause
pénale dans le contrat, en tout cas ça ne corresponds pas du tout à votre dommage,
et donc ça vous met dans une situation qui est encore meilleure que celle qui
aurait été la vôtre si le contrat avait été bien exécuté.
Bon, pourquoi pas, après tout c'est la liberté contractuelle,
et celui qui a accepté cette clause pénale a pris le risque de devoir
payer ce montant en cas de violation du contrat,
même si c'est plus important que le dommage qu'il cause effectivement.
Maintenant, quel que soit l'ordre juridique dans lequel vous vous trouvez,
là aussi il y a des règles impératives à prendre en considération.
Parce qu'il y a tout de même, en tout cas dans les pays de droit civil,
quelque chose d'un peu gênant, à cette à ce payement
qui intervient en étant totalement déconnecté du montant réel du dommage,
à ce jackpot que correspond le payement d'une clause pénale beaucoup
plus important que le montant du dommage réel, au fait que finalement,
un peu par hasard, le créancier est dans une situation qui est encore meilleure,
que si le contrat avait été bien exécuté.
Bon nous sommes dans des systèmes juridiques compensatoires.
Ca veut dire quoi compensatoire, ça veut dire que le but du système juridique en
terme de dommages et intérêts, c'est toujours de remettre le créancier
dans la situation qui aurait été la sienne si le contrat avait été bien exécuté,
c'est comme ça qu'on calcule le dommage, quelle aurait été la situation
du créancier si le contrat avait été bien exécuté, la juste sanction de la mauvaise
exécution du contrat c'est bien sûr de remettre le créancier dans la situation
qui serait la sienne s'il avait été si le contrat avait été bien exécuté.
Et ça c'est toute la théorie, dans les pays de droit civil,
de l'effet compensatoire de la responsabilité.
Les anglo-saxons, à vrai dire, ont une autre théorie, puisque eux admettent assez
facilement les punitive damages, des dommages punitifs qui permettent de
demander des montants largement supérieurs à simplement le fait d'être remis dans la
situation dans laquelle on serait si le contrat avait été bien exécuté.
Mais, dans les pays de droits civils, les punitive damages sont totalement prohibés,
ça n'est pas admissible,
cette idée comme ça qu'on peut gagner au loto avec le contrat, le contrat n'a pas
d'autre fonction que de vous permettre d'arriver à une situation juridique
qui est celle à laquelle vous avez droit lorsque le contrat est bien exécuté.
Donc il y a un effet compensateur des règles sur la responsabilité.
En même temps, ce principe de l'effet compensateur des règles sur la
responsabilité se trouve contrebalancé par le principe de la liberté contractuelle,
alors après tout si les parties ont mis ça dans le contrat,
qu'est-ce qui fait qu'un juge ne devrait pas appliquer la clause contractuelle?
Et donc c'est cette tension entre les deux principes,
le principe de la liberté contractuelle d'une part,
le principe de l'effet compensatoire du système de responsabilité d'autre part,
qui fait que dans tous les ordres juridiques vous avez ce principe,
ou cette règle selon laquelle lorsque la clause pénale est excessive, excessive
par rapport à quoi, par rapport au dommage effectif, eh bien le juge peut la réduire.
C'est la réduction de la clause pénale,
pour tout ce montant ici qui va au delà du montant du dommage effectif,
se pose le problème de la réduction de la clause pénale,
en droit suisse c'est l'article 163 alinéa 3 du code des obligations, vous avez le
même principes UNIDROIT, je cite toujours les principes UNIDROIT parce que ça montre
quand même que ce sont des principes qui sont admis de façon très universelle,
l'article sept point quatre point 13 des principes UNIDROIT
qui prévoit lui aussi cette réduction d'une clause pénale qui apparaît
disproportionnée par rapport au dommage effectif qui a été subi par le lésé.
Mais faut faire attention, il ne s'agit pas du tout
de ramener le montant de la clause pénale au dommage, parce qu'alors sinon ce serait
totalement contraire au principe de la liberté contractuelle,
les parties n'ont pas voulu être ramenées au dommage, elles ont justement voulu
déroger aux règles sur la responsabilité en prévoyant la clause pénale.
Donc il ne s'agit pas du tout de ramener le montant à payer au montant du dommage.
Ce serait simplement l'inexécution du contrat,
la non prise en compte du contrat par le juge et ce ne serait pas admissible.
Donc ce que le juge peut faire c'est réduire,
ramener la clause pénale à un montant qui est moins disproportionné.
Ca restera un montant plus important que le montant effectif du dommage,
mais ce sera peut-être moins violament disproportionné,
moins grossièrement disproportionné, que le montant qui a été prévu par le contrat.
Et vous avez une abondance de jurisprudence,
suisse et mondiale, sur cette question de la réduction de la clause pénale,
par rapport à un dommage qui est beaucoup moins important,
avec des critères qui peuvent être pris en considération, la durée du contrat,
l'important des fautes, la situation du lésé etc,
qui fait que la réduction peut être plus ou moins importante.
L'article 163 alinéa trois du code des obligations et les règles
correspondantes dans les autres ordres juridiques sont toujours impératifs.
Ça n'aurait pas de sens de dire qu'une clause pénale peut être réduite
si la règle n'était pas impérative,
puisque l'idée justement c'est d'aller contre le sens du contrat.
Donc ces règles sont impératives, elle ne doivent pas vous dissuader d'utiliser les
clauses pénales, les clauses pénales restent utiles, restent efficaces
dans un contrat, mais évidemment, dans une situation où le montant qui a été prévu
est totalement disproportionné par rapport au montant effectif du dommage,
il faut vous attendre à une réduction de cette clause pénale par le juge.
Ça c'était la situation où le
dommage est largement inférieur au montant de la clause pénale.
Maintenant, vous pouvez avoir une autre situation où vous
avez un dommage qui est au contraire largement supérieur.
[AUDIO_VIDE]
Et donc évidemment, pour le lésé, la clause pénale devient
une mauvaise affaire, parce qu'il a droit à un montant, mais ça ne suffit pas
pour couvrir le dommage qui est le sien, il reste toute cette partie ici du dommage
qui n'est pas couverte par le payement du montant prévu par la clause pénale.
Alors la question qui se pose, c'est est-ce que le lésé peut demander le solde,
peut demander le montant qui va au delà de la clause pénale?
Eh bien oui et non.
Oui parce que dans le principe, si les règles de responsabilités permettent
de demander ce montant-là parce que il y a une faute qui a été commise et que le
dommage est bien dans un rapport de causalité avec la violation du contrat,
en principe on devrait pouvoir demander ce montant, allant au delà de
la clause pénale, sous forme de dommages et intérêts, donc ici vous auriez droit à
des dommages et intérêts au sens de l'article 97 du code des obligations,
c'est-à-dire à condition qu'il y ait une faute qui a été commise.
Ce principe-là il est expressément prévu en droit suisse,
c'est l'article 161 alinéa deux, du code des obligation,
qui vous dit, alors si il y a une faute effectivement, le lésé
peut demander des dommages et intérêts au delà du montant de la clause pénale.
Sauf que là, ça devient de la responsabilité,
la responsabilité elle est soumise à la volonté des parties qui peuvent la
façonner, et en particulier elles peuvent la limiter, l'exclure, la réduire.
Et donc bien sûr, cette possibilité de demander un montant au delà du montant de
la clause pénale, cette possibilité de revenir au droit de la responsabilité
pour le montant qui excède le montant de la clause pénale, se fait sous réserve
d'un plafonnement de la responsabilité au montant de la clause pénale.
C'est-à-dire que les parties peuvent tout à fait convenir qu'il
n'y aura aucun montant supérieur au montant de la clause pénale qui sera dû.
Donc ici vous pouvez avoir une exclusion par les parties
de cette possibilité de demander un montant allant au delà
de la clause pénale.
[AUDIO_VIDE] Par exemple, vous pourrez avoir une clause de ce type en
cas du violation, de violations du contrat pardon, X paiera à Y un montant de tant,
à l'exclusion de tout dommage supplémentaire.
C'est parfaitement valable,
c'est une exclusion de la règle qui se trouve à l'article
161 alinéa deux du code des obligations, et ça revient en fait à plafonner
le dommage au montant de la clause pénale en cas de violation du contrat, le lésé
n'a le droit qu'au montant de la clause pénale, et pas à un montant supérieur.
S'il n'a pas mis ça dans le contrat alors en principe il peut le demander selon
l'article 161 alinéa 2 du code des obligations mais en l'occurrence
il y a ici un plafonnement contractuel.
Sauf que c'est un plafonnement contractuel,
on en a parlé au début de ce cours, c'est valable ce plafonnement,
mais dans les limites des articles 100 et 101 du code des obligations,
c'est-à-dire que s'il est prouvé que le responsable a commis une faute
grave au sens de l'article 100 du code des obligations, un dol, une négligence grave,
eh bien dans ce cas-là on peut remettre en cause ce plafonnement de la responsabilité
selon les articles 100 et 101 du code des obligations ou selon les règles du droit
national applicable en terme de limitation de responsabilité,
et néanmoins demander un montant supérieur au montant de la clause pénale parce
que le plafonnement de la responsabilité dans la situation qui se présente,
n'est pas admissible d'après le droit national applicable.
Voila mesdames et messieurs ce qu'il en est de ces situations où le dommage
est soit supérieur soit inférieur au montant de la clause pénale,
vous l'avez compris en tous les cas il faut quand même prévoir ces situations,
notamment la situation où le dommage est supérieur au montant de la clause pénale,
parce que dans ce cas-là il faut savoir si les parties entendent plafonner le droit
du créancier au montant de la clause pénale, ou si au contraire elles admettent
qu'en cas de faute eh bien un montant plus important puisse lui être demandé
ce qui est le principe de l'article 161 alinéa deux du code des obligations.
Mais il faut comprendre ce que ça veut dire, tout ce dont nous venons de parler.
Ça veut dire quoi, ça veut dire que compte tenu de ces règles,
la réduction de la clause pénale excessive, la question de savoir si
les droits du créancier sont plafonnés ou pas, compte tenu de ces règles,
on finit quand même toujours par calculer le dommage effectif, pour savoir si
il y a une disproportion, pour savoir si éventuellement on peut demander plus.
Donc en réalité,
souvent les parties mettent dans le contrat ces clauses pénales, en se disant,
c'est pratique, parce que ça nous évitera de calculer le dommage.
Et je dirais aussi c'est pratique parce que,
en cas de litige, on n'aura pas besoin des heures et des heures devant un juge
avec des experts pour parler du calcul du montant du dommage.
En réalité cette espérance est un peu déçue, dans la pratique.
Parce que dans la pratique même si les parties ont intégré une clause pénale eh
bien malgré tout elles se retrouvent souvent devant un juge,
en parlent du montant, pour parler du montant effectif du dommage,
non pas parce que c'est ce montant-là qui est dû,
mais parce que l'une des parties plaide le caractère disproportionné de la clause
pénale, disproportionné par rapport à quoi, ben par rapport au dommage,
donc faut bien calculer le dommage, ou bien parce qu'une partie demande plus que
clause pénale, pourquoi est-ce qu'elle veut demander plus, ben parce que le
dommage est supérieur et pour l'établir il faut évidemment de nouveau faire venir les
experts et témoigner, ou analyser le montant effectif du dommage.
Donc si le seul but des parties c'est de se libérer de l'obligation de payer,
de calculer le dommage, et faciliter, simplifier les choses, il faut bien le
dire, la clause pénale échoue un peu à le faire parce que compte tenu de ces règles
un peu particulières, liées au lien entre la clause pénale et le montant du dommage,
on finit quand même en fin de course par calculer le montant de ce dommage,
c'est un petit peu dommage, c'est un petit peu regrettable pardon,
mais en même temps eh bien, ce sont les parties qui décident soit de faire
valoir le caractère excessif de la clause pénale, soit le cas échéant de monter,
de demander un montant supérieur au montant de la clause pénale.
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